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Actuar como un profesional en el mundo digital y publicitario

Actualizado: 19 de dic de 2020

El mundo al que solíamos estar acostumbrados a vivir, en una sociedad donde convivimos directamente con abogados, ingenieros, médicos y financieros., ha cambiado. Ahora, muchos viven de grabar videos con los dispositivos inteligentes desde sus casas e influir en las decisiones de consumo de las personas. No es poca cosa.

Esta entrada del blog es autoría de SEISG Legal, miembro de Clúster Legal.


Sin duda, la realidad va más rápido que el derecho y que las leyes; más aún cuando nos referimos a lo digital.


A causa de eso, este año 2020 la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) ha publicado dos guías claves en un esfuerzo por darle un marco de claridad y, sobre todo, de seguridad a las actividades que hoy marcan la pauta en el mercado.

La más reciente guía publicada por la SIC el 14 de diciembre de 2020, aclara lo que ya hace un tiempo varios se venían preguntando respecto de la Ley 1581 de 2012: las fotos deben ser objeto de este régimen pues cumplen con los requisitos para ser un dato personal. Esta guía habla del tratamiento de datos personales a través de las fotos.


Al hablar de datos personales...


Es usual que pensemos en la dirección, el número telefónico , la información financiera o los datos de la cédula; y así es. Sin embargo, no podemos dejar de lado que nuestro rostro corresponde a información biométrica que también nos identifica como persona y, por eso, debe ser protegida y administrada correctamente.


Es clave tener en cuenta dos cosas:

  1. No todas las fotos son un dato personal. Solo aquellas que permitan establecer la identidad de una persona. Entonces, fotos de espaldas o con atuendos y maquillaje que no permitan identificar a una persona, no es objeto del tratamiento de datos personales.

  2. En la dinámica que se genera alrededor de una foto siempre habrá un titular de la información -la persona cuya imagen es capturada- y un responsable del tratamiento del dato personal -quien toma la foto-. Con todas las implicaciones, derechos y deberes que cada uno de estos sujetos tiene en la Ley 1581 de 2012 y su decreto reglamentario 1377 de 2013.

Sin dejar de lado otros asuntos jurídicos que confluyen en una foto, como el derecho de imagen, el derecho de autor o los actos de competencia desleal, desde la protección de datos personales la SIC recomienda tener en cuenta, al menos, lo siguiente:



  • “Obtener autorización previa, expresa e informada para tomar fotos y usarlas”: este es uno de los derechos de quien es fotografiado y un deber legal de quien hace la foto. No necesariamente tiene que ser por escrito; puede ser verbal. Lo importante es tener la prueba de esta autorización; por ejemplo, hoy en día vemos que algunos fotógrafos toman un video de corta duración antes de la sesión de fotos para este propósito.


  • “Verificar la procedencia legítima de las fotos que le suministran terceros”: cuando las fotos se obtienen de terceros, hay que asegurarse que las obtuvo lícitamente y que el alcance de la autorización que le fue dada permite el uso de la foto para el fin que se adquieren. En este caso, eventualmente, estará involucrada una licencia.


  • “Tener presentes las reglas especiales para tratar fotos de menores de 18 años”: están incluidas en la Constitución Política y tienen que ver con el respeto a sus derechos fundamentales. Este caso es clave en agencias de modelos en donde varias son todavía menores de edad.


  • “Informar al fotografiado los fines específicos para los cuales se usarán las fotos”: no hacerlo o sobrepasar el alcance del objetivo informado puede generar sanciones. Este punto es clave en la industria de la moda y en el sector publicitario en donde, en ocasiones, una foto termina siendo usada para cosas diferentes a las que se habían acordado.


  • “Abstenerse de obtener fotos de manera engañosa y no asumir que las fotos de acceso público puede usarlas libremente”: las fotos que están en internet o en redes sociales no son de uso público. Siempre hay que verificar si requieren una licencia de uso; normalmente, lo exigen. Mucho más si se van a usar para fines comerciales como en algunos casos de los influenciadores.


  • “Exigir el respeto de la regulación de protección de datos a terceros que contrate para tratar fotos”: este es un aspecto que se puede precisar en los contratos, formularios o documentos que se usen para cerrar el acuerdo entre dos empresas, por ejemplo, para tomar fotos por encargo.

Otro conjunto de recomendaciones para no olvidar y aplicar en actividades digitales y, también, en el sector creativo y publicitario:

  • Las relacionadas con la protección de los derechos del consumidor en el ecosistema de la publicidad tradicional y digital, regulados en la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor). Estas recomendaciones se encuentran en la guía publicada por la SIC en octubre del 2020.

Ese estatuto tiene definiciones muy precisas sobre la información que el consumidor debe recibir y cómo debe ser:

  • Completa

  • Veraz

  • Transparente

  • Oportuna

  • Verificable

  • Comprensible

  • Precisa

  • Idónea.

La persona que no cumpla proporcionando información con estas características y que muestre publicidad engañosa, que confunda o haga caer en error a la persona que pretende adquirir un producto o un servicio, puede ser sancionada.


En ese sentido, la SIC ha recogido unas recomendaciones que permiten orientar tanto a los anunciantes, al emitir pautas a través de plataformas digitales, como a los influencers, al momento de servir como canal de publicidad.

  • Esto le podrá dar luces a los consumidores -que son todas las personas en general- para que puedan determinar si el anuncio al que están expuestos se trata de una pieza publicitaria verídica o de una recomendación que hace una persona. La SIC sugiere, entre otras cosas, lo siguiente:

  • El anunciante deberá difundir la “Guía de Buenas Prácticas en la Publicidad a Través de Influenciadores” y presentarlas a quienes contrata para la creación, elaboración, emisión y difusión de mensajes publicitarios.

  • La publicidad emitida debe identificarse como tal y la relación comercial entre el anunciante y el influenciador debe ser clara. De esta forma se evitará que el consumidor se confunda e identifique si lo que ve se trata de una publicidad o de una simple recomendación.


  • Algunos influencers buscan que su mensaje parezca espontáneo o natural para desvanecer el prominente tinte publicitario ; sin embargo, es recomendable evitarlo, con el fin de que no se confunda al consumidor.


  • El mensaje publicitario debe ser claro y en lenguaje simple. Siempre que un influenciador haga publicidad debe utilizar etiquetas como #Publicidad, #AvisoPromocionado por, #PatrocinadoPor antes del nombre de la marca del anunciante.


Si el influencer ve que el anunciante quiere ocultar la naturaleza comercial del mensaje publicitario, tiene el deber de no hacer esa publicidad.


A pesar de que no existen -todavía- leyes cuyo objetivo sea regular de manera específica ciertas actividades, es clave saber que, en todo caso, muchas normas son aplicables a estos nuevos oficios que surgen constantemente gracias a la evolución del mundo y al desarrollo de las comunicaciones.


Por otro lado...


Es vital entender que aún por informal que sea o parezca la actividad que alguien realiza, como la de los influencers o los fotógrafos (profesionales o empíricos), no los exceptúa de cumplir las obligaciones jurídicas que contienen las leyes. No cumplir con todas ellas puede acarrear responsabilidad administrativa, civil o penal.

En el panorama actual es de suma relevancia estar al tanto de las noticias que suceden en este mundo de la digitalización donde cada vez nos sumergimos con más frecuencia. Clúster Legal te acompaña y te asesora gracias a su expertise en esta área. Suscríbete al blog para mantenerte actualizado.

Link a ambas guías

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